境外上市备案新规，企业应如何应对？
中国证券监督管理委员会于2023年2月17日发布了《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（“办法”），该办法将于2023年3月31日正式生效执行，这也意味着境内企业境外发行上市将进入统一的备案制度新时代。一石激起千层浪，各大中介机构（包括投行、会计师事务所、律师事务所等）纷纷对办法进行了分析、研究、解读，而正在上市、拟上市或未来有上市安排和打算的企业对此也高度关注。
在办法生效执行前夕，我想从企业普遍关注的几大问题，来聊一聊境内企业境外发行证券和上市过程中的一些要点和应对建议，以供参考。
问题一：哪些境内企业境外发行上市需要按照办法规定进行备案？
境内企业直接境外发行上市（即境内登记设立的股份有限公司境外发行上市）、境内企业间接境外发行上市（即主要经营活动在境内的企业，以在境外注册的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益境外发行上市）需按照办法规定向证监会备案。
对于“境内企业间接境外发行上市”场景下“境内企业的认定标准”，办法强调“实质重于形式”的原则，根据办法第十五条第一款规定，发行人同时符合下列情形的，将被认定为境内企业间接境外发行上市：
（一） 境内企业最近一个会计年度的营业收入、利润总额、总资产或者净资产，任一指标占发行人同期经审计合并财务报表相关数据的比例超过50%；
（二） 经营活动的主要环节在境内开展或者主要场所位于境内，或者负责经营管理的高级管理人员多数为中国公民或者经常居住地位于境内。
对于不属于办法第十五条第一款规定情形，但在境外市场按照非本国（或地区）发行人有关规定要求提交发行上市申请，且依规定披露的风险因素主要和境内相关的，证券公司和发行人境内律师应就发行人是否属于备案范围进行综合论证与识别。
问题二：处于不同阶段的企业，备案要求有何不同？
以2023年3月31日为分水岭，根据企业所处的不同阶段，分为以下两大类：
（一）尚未完成发行并上市
需备案：2023年3月31日后提交境外上市申请的，或2023年3月31日之前已提交上市申请但未获境外监管机构或交易所同意的。
无需立即备案：2023年3月31日之前已获得境外监管机构或交易所同意，且无需重新履行境外监管机构或境外交易所发行上市监管程序并在2023年9月30日前完成上市的。
（二）已完成首次发行并上市
需备案：在其他境外市场二次上市或主要上市的。
无需备案：在境外市场转换上市地位（如二次上市转为双重主要上市）、转换上市板块，且不涉及发行股份的。
无需立即备案：已完成境外上市的境内企业为存量企业，无需立即备案，后续如涉及再融资等备案事项时按办法要求备案。
需要注意的是，如果发行人在境外交易所退市后，包括退至场外市场，拟重新境外发行上市的，应按境外首次公开发行或上市进行备案。
问题三：企业存在VIE（协议控制）架构能否完成备案申请？
根据证监会答记者问中的回复“证监会将征求有关主管部门意见，对满足合规要求的VIE架构企业境外上市予以备案”，证监会对于VIE架构企业赴境外上市还是释放了积极的信号，但最终是否能够以VIE架构顺利完成境外上市备案，还需要在满足合规的前提下落实指引2号的核查要求，发行人需要在备案文件中说明协议控制架构搭建的原因及具体安排，可能引发的控制权、相关主体违约、税务等风险，以及风险应对措施安排。同时，要求发行人境内律师需要就以下方面进行核查说明：（1）境外投资者参与发行人经营管理情况；（2）是否存在境内法律、行政法规和有关规定明确不得采取协议或合约安排控制业务、牌照、资质等的情形；（3）通过协议控制架构安排控制的境内运营主体是否属于外商投资安全审查范围，是否涉及外商投资限制或禁止领域。就目前而言，不同行业领域的主管部门及其他相关政府部门对于协议控制架构合规性的判断尺度，还有待于进一步实践观察。
问题四：股东穿透核查该如何应对？
在备案新规之前，境内企业境外上市并无股东穿透核查的相关要求，而备案新规下，一定程度参考了A股的做法，就股东穿透核查提出了明确的要求。实际控制人应穿透至最终的国有控股或管理的主体、集体组织、自然人等。无控股股东、实际控制人的，参照实际控股股东及实际控制人要求说明第一大股东以及对发行人有重大影响的股东情况。持5%以上股份或表决权的主要股东，穿透至自然人、上市公司、新三板挂牌公司等公众公司、国有控股或管理的主体、集体组织、境外政府投资基金、大学捐赠基金、养老基金、公益基金及公募资产管理产品。作为间接境外上市项目中的主流投资人，如果境外私募基金是发行人主要股东，其不属于单纯以持股为目的的持股主体或持股平台，且入股价格不存在明显异常的，可不穿透，但其出资人、执行事务合伙人、实际控制人中存在境内主体（包括法人、具有中国国籍的自然人和非法人组织）的，应当穿透说明有关情况。因备案新规第一次对股东穿透提出了要求，在上市前，企业要充分预估此项工作所需的时间和困难程度，尤其对于股东身份特殊，或对于穿透审查异常敏感的情形，要提前做好安排措施，否则将影响上市的顺利进行。
问题五：企业存在股份代持的情况，是否会影响备案？
备案新规下，发行人存在股份代持等情形的，发行人境内律师应对股份代持形成原因、演变情况、合法合规性、是否存在纠纷或潜在纠纷、是否存在法律法规规定禁止持股的主体直接或间接持有发行人股份等进行核查，出具明确结论性意见。在A股股权清晰稳定的审核要求下，证监会对股份代持的态度还是非常谨慎保守的，但境内企业境外上市中，发行人在备案文件中若如实披露股份代持的存在且未进行还原或清理，是否最终能顺利完成证监会备案，目前尚无明确结论，有待进一步观察。
声明：作者撰写本文的目的仅为帮助客户了解中国法律的最新动态和发展，不应被视为任何意义上的法律意见。
作者介绍
云敬欢
上海道朋律师事务所 合伙人
云敬欢，上海道朋律师事务所合伙人，毕业于华东政法大学民商法系。
云敬欢律师大学毕业后进入律师行业，自2007年开始从事法律服务，执业至今。主要法律服务领域为金融、房地产、知识产权、投融资非诉及诉讼法律事务；传统家庭事务纠纷诉讼；与公司治理、运营相关的公司法律事务，包括公司架构设置、股东权益、合同纠纷、劳动法律事务等。
云敬欢律师执业以来，积累了丰富实务经验，凭借深厚的法律服务功底和法律服务专业性，取得了客户的一致认可。
云敬欢律师有专业的助理团队，可用英语作为工作语言。
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