随着中国金融市场对外开放的不断深入，中资企业赴海外发行债券已走过许多个年头，各类发行结构或增信模式在不同的时期阶段均受到市场不同程度的青睐。而自2023年底以来，专业担保公司为中资企业提供担保的增信模式逐渐为市场所普遍接受。就近期常见的这一发行结构，笔者拟结合承办的多个项目经验，从境内法律角度，简单梳理核查文件的几个要点。二、对专业担保公司作为境外债券担保人的核心文件核查除按照以往担保结构中对担保人的核查要求进行尽职调查外，专业担保公司因其自身特点，出现了更多新的情况，在境内律师对其进行尽职调查的材料方面有了更多新的要求。在担保发行的项目中，我们注意到以下几类境内法律文件受到了更多关注，笔者拟就担保人涉及的业务经营许可及内外部授权、批准文件，进行简单探讨。 （一）业务经营许可
不同于以往担保发行结构中担保人一般为发行人的股东或其他关联公司，专业担保公司作为非关联关系的第三方公司，向发行人提供融资担保服务（也可称“信用增进服务”）应遵守相关融资担保的法律规定，根据自2017年10月1日施行的《融资担保公司监督管理条例》（国令第683号）及配套的《融资担保业务经营许可证管理办法》《融资担保责任余额计量办法》《融资担保公司资产比例管理办法》和《银行业金融机构与融资担保公司业务合作指引》，设立融资担保公司应当经监督管理部门批准，并由监督管理部门颁发融资担保业务经营许可证。专业担保公司为境外债券提供担保，境内律师需对专业担保公司的融资担保业务经营许可证进行核查。
一般情况：根据《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）（2023年12月29日修订）第十五条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。……”。在一般情况下，担保结构境外债券项目中，担保人为发行人提供担保（以往项目中更多是关联公司为发行人提供担保），境内律师会要求担保人提供股东会决议和董事会决议，根据境内律师代表项目承销商/发行人审阅合适股、董决议后，交易相对方可视为善意相对人，此为取得完整内部授权的必要条件。非关联公司作为担保人（非专业担保公司）：根据《公司法》第十五条第一款的规定，非关联公司提供担保应当根据担保人公司章程确定。如果章程未明确规定，董事会决议或股东会决议均可对担保人对外提供担保做出决议，均具有法律效力。如章程规定由股东会决议，而实际上出具的是董事会决议的，根据：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第七条“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。……第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”，在最高人民法院2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）关于相对人对公司决议仅负形式审查义务的规定之外，明确强化相对人的审查义务，规定其负有合理审查义务，从严理解的角度来说，审查义务需要包含审查章程的义务，因而在章程明确规定公司对外担保需由股东会决议的情况下，法定代表人仅提交董事会决议，相对人接受的，不能认定其为善意相对人，相应的董事会决议即不能视为完整的内部授权。在担保结构的境外债券项目中，如为非关联公司（非专业担保公司）作为担保人为发行人提供担保，境内律师会要求担保人根据其章程规定提供相应决议。专业担保公司作为担保人：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第八条“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。”根据现有法律规定，除以上三种情形外，并无其他公司决议事项的例外。在专业担保公司未对公司开展担保业务做出其他约定的情况下，专业担保公司作为担保人为境外债券发行提供担保，无需股、董决议作为内部授权文件，境内律师会以担保人出具的保函（文件名称视情况也可为《担保决议》或《增信函》等）作为担保人提供担保的意思表示，保函可视为担保人取得了完整的内部授权。但前述情况存在一个例外情况，即专业担保公司的公司章程中有关于担保业务开展的限制，这也是在实务中笔者遇到多次的情况。虽目前法律法规尚未对此情况做出明确规定，但在实践中，未免对担保人对外担保行为发生争议，笔者建议适用《公司法》第十五条及相关其他有关公司对外担保的规定从严认定，判断相对人是否知道或应当知道章程的限制性规定，从而确定担保人的对外担保行为确无效力瑕疵。笔者以上对专业担保公司为境外债券发行提供担保内部授权文件的认定，并未包含专业担保公司是国有独资公司的情况。如涉此种情况，根据：《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”；第三十二条“国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。”如专业担保公司为国有独资公司，应当由履行出资人职责的机构或者董事会决定，不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第八条关于公司对外担保无须机关决议情形的规定。根据笔者对以上情况的梳理，可以看出，在担保结构境外债券发行中，对专业担保机构内部授权文件的审阅要根据项目的具体情况而定，担保人是否需要提供股、董决议，应结合担保人的公司情况以及章程规定具体审阅。 （三）外部批准文件
在发行期限一年以上的境外债券项目中，境内律师最常审阅的是由国家发展改革委办公厅向发行人出具的《企业借用外债审核登记证明》。而担保结构债券发行中，境内律师会根据《跨境担保外汇管理规定》（2014年6月1日施行）（下称“《跨境担保规定》”）核查担保结构是否涉及需进行跨境担保登记或备案。根据《跨境担保规定》第三条，目前专业担保公司为境外债券提供担保这一发行结构中，因担保人及发行人均注册在境内，专业担保公司为境内企业在境外发行债券提供担保的模式应被归类于“其他形式跨境担保”。根据《跨境担保规定》第二十五条“境内机构提供或接受除内保外贷和外保内贷以外的其他形式跨境担保，在符合境内外法律法规和本规定的前提下，可自行签订跨境担保合同。除外汇局另有明确规定外，担保人、债务人不需要就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案。”故专业担保机构作为担保人，尚无需就其担保行为进行外管局登记或备案。
虽法律法规尚未对该形式的跨境担保做出登记或备案的要求，但根据笔者实践经验，除发行前相应的登记或备案要求外，如在债券兑付时发生担保人履行资金偿付义务，不进行外管局登记或备案是否会对资金跨境流动产生障碍尚不明确。笔者建议担保人可在债券发行前向外管局属地分支机构进行确认。
境内担保公司作为担保人角色更多地参与到境外债券发行中，来自于国际债券市场对境内担保公司“信用替代”越来越多的认可。笔者对该发行结构中常见的境内核心法律文件做出的简要梳理形成此文，谨供各位共同参考与讨论。刘琪，上海道朋律师事务所律师，华东师范大学法律硕士。
主要业务领域包括银行与金融；证券与资本市场；法人治理与合规及金融案件争议解决等。刘律师参与办理了大量中资城投企业发行境外债券业务及衍生业务，为多家企业发行外币债券项目担任承销商或发行人律师，为承销商及发行人提供境内专业法律服务。同时为多家商业银行提供不良资产处置及金融案件争议解决法律服务。刘律师也为多家商业地产及电商企业提供专业的企业顾问法律服务。
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