2017年2月21日国务院办公厅下发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），建设工程领域掀起了工程总承包模式的又一轮热潮。2019年12月23日，中华人民共和国住建部、发改委下发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下称“《房屋市政总承包管理办法》”）。对工程总承包形式下工程勘察、设计、施工等各个环节需要注意的法律问题予以了更加明确的规定。
《房屋市政总承包管理办法》颁布后不久，新型冠状病毒感染导致的肺炎疫情开始出现并一直持续到现在，对包括建设工程总承包领域在内的整体国民经济都产生了较大影响。在各类存在于发包方及承包方之间的纠纷争议点中，工程总承包费用变更后的处理问题较为突出。尽管各地行政部门针对疫情以来疫情对行业的冲击，已经出台了包括税收减免政策在内的各项政策以减轻企业压力，但因为建设工程项目体量较大、工程总额较高，现有政策难以彻底解决疫情发生以来存在的工程总承包费用变更纠纷。本文拟就该问题进行相关法律分析。
目前在政府投资项目以及装配式建筑项目领域中，国家明确规定应当适用或带头适用工程总承包模式，在企业投资项目领域鼓励适用工程总承包模式。同时，针对工程总承包承接模式下对应的企业资质，《房屋市政总承包管理办法》规定工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。该规定内容对于以前“设计资质、施工资质”择一具备的情况进行了修改，很大程度上提高了工程总承包模式的进入门槛。
1. 项目费用组成
建设项目工程总承包费用项目一般由勘察费、设计费、建筑安装工程费、设备购置费、总承包其他费组成。
2. 计价方式
建设工程项目中，一般会采取固定总价、可调价与成本加酬金三种计价形式，对于发、承包双方来说，不同的计价方式意味着不同的责任风险。因此合同价款调整因素及调整的方法是专用条款内的重要内容。但是针对建设工程总承包项目，由于工程体量较大、工程款项较为高昂，因此从规范项目管理的角度出发，一般都会采取固定总价的定价方式。
2020年3月1日生效的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十六条也规定，企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。
因此，目前总承包模式下的计价方式，大多数采用合同总价予以计价，除非出现合同不同约定，否则一般不予调整计价方式和计价内容。
1. 工程总承包费用调整法律依据
此次疫情之前，未见有关法律文件针对类似疫情导致的建设工程总承包费用变化的具体调整标准予以规定。
新冠疫情爆发后，包括全国人大法工委及一些地方法院在内的立法、司法机构对于此次新冠疫情的“不可抗力”的定性已经基本形成了共识。在此基础上，我们可以参照《建设工程工程量清单计价规范》第9.10条关于“不可抗力”导致的工程价款和工期调整的规定内容，适用于本次疫情导致的建设工程总承包费用变化的情形。
该9.10条包含下列两部分内容：
（1）因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期：
合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，应由发包人承担；
发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责，并应承担相应费用；
承包人的施工机械设备损坏及停工损失，应由承包人承担；
停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担；
工程所需清理、修复费用，应由发包人承担。
（2）不可抗力解除后复工的，若不能按期竣工，应合理延长工期。发包人要求赶工的，赶工费用应由发包人承担。
由此可见，此次疫情导致的工程总承包方承担的各项工程费用损失中，“承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用”、“工程所需清理、修复费用”等内容是应当由发包人承担的，承包人可在垫付后依法向发包人追偿。同时，因疫情延长的工期，不视为对合同工期的拖延。
2. 各地调整标准
此次疫情发生后，多地政府部门依据《建设工程工程量清单计价规范》第9.10条的内容出台了各地具体的价格调整计算标准，例如浙江省规定：因疫情防控导致人工、材料价格重大变化，相应调整方式在合同中没有约定的，建设单位和施工企业、工程总承包企业可依据《浙江省建设工程计价依据（2018版）》中“5%以内的人工和单项材料价格风险由承包方承担，超出部分由发包方承担”的原则合理分担风险。江苏省规定：受新冠肺炎疫情防控影响，工程延期复工或停工期间，留在施工场地的必要管理人员和保卫人员的费用由发包人承担；工程延期复工或停工所发生的工程清理、修复费用增加，由发包人承担；工程复工前疫情防控准备及复工后施工现场疫情防控的费用支出，包括按规定支付的隔离观察期间的工人工资，由承包人向发包人提供疫情防控方案，经发包人签证认价后，作为总价措施项目费由发包人承担。因而，这些地方规定也为疫情下调整工程总承包费用提供了相应的处理依据。
2003年“非典”疫情与此次新型冠状病毒肺炎疫情具有一定相似性。“非典”疫情下，工作人员感染或工作人员隔离等导致的人工成本增加、工期延长或赶工导致的用工成本增加、恢复施工时可能发生的清理、修复工作、设备设施在停工期间的损耗等，构成了工程费用结算纠纷的主要原因。因此，从“非典”时期类似案件的判例中，我们可以发现并总结出一些对于处理未来因本次疫情引起的工程费用结算纠纷具有借鉴意义的如下规则：
规则一：合同双方各自承担损失，因不可抗力导致的工程本身的成本增加部分一般由发包人予以承担。承包人先行垫付或已支出的部分，可以主张调整工程价款。
参考案例：河北省石家庄市中院，(2016)冀01民再第159号
主要观点：就“非典”造成的延误工期损失，应从公平角度出发由发包人与承包人各自承担损失，且承包人也仅能就代为垫付的损失部分，而非工程整体损失主张赔偿。
规则二：基于疫情主张不可抗力损失，应证明损失与疫情的因果关系。
参考案例：最高人民法院，(2011)民申字第199号
主要观点：最高人民法院认定该案中的工程逾期交付，除“非典”不可抗力的影响外，双方均有责任，即使因疫情导致了工程停工，但延期存在其他原因，亦不能适用不可抗力的规定与约定。
规则三：一方迟延履行合同后发生不可抗力，不可抗力又导致了工程成本的增加的，迟延履行的当事人应当对工程成本的增加承担一定比例的责任。
参考案例：（2017）琼97民终277号
主要观点：法院认为在巨力公司施工过程中，由于美好中和公司股东结构变动，工程资金不到位等方面原因，造成工程工期延误，此后台风来袭并造成损失。正因为美好中和公司迟延履行合同后才发生不可抗力，所以美好中和公司不能免除责任。从损失的成因来看，美好中和公司应承担损失的65%为宜。
结合相关司法解释与规定，为有效保障其自身权益，针对费用追索，总承包方应注意如下几点：
1. 及时向发包人申请工期顺延
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。由此可以看出，申请工期顺延的举证责任在于承包方而非发包方。因此，承包人要及时申请工期顺延，并且无论是否获得发包人的同意，都要保留好工期顺延申请的证据。
2. 针对疫情造成的具体损失或费用增加的，保留好证据，并及时向发包人提出赔偿请求
《建设工程工程量清单计价规范》第9.14.4条规定：合同工程发生现场签证事项，未经发包人签证确认，承包人便擅自施工的，除非征得发包人书面同意，否则发生的费用应由承包人承担。第9.14.6规定：在施工过程中，当发现合同工程内容因场地条件、地质水文、发包人要求等不一致时，承包人应提供所需的相关资料，并提交发包人签证认可，作为合同价款调整的依据。尽管此次各地政府针对工程承包方出台了支持性的行政文件，但是一旦进入索赔程序，举证责任并不会发生转移，承包人还是应当做好包括签证在内的证据搜集准备工作。
3. 及时采取必要的止损措施
《总承包示范文本》第17.3条规定：不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，使不可抗力对履行合同造成的损失减至最小。另一方全力协助并采取措施，需暂停实施的工作，立即停止。任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。该条明确了不可抗力发生后的“将损失减至最小的义务”，是对原《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）版本项下17.1.1项内容的变更和完善。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第17.3.2规定：不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。因此，承包人提出工期索赔和费用索赔的同时，应证明其已积极采取措施防止损失扩大，否则，就扩大的损失，承包人可能无法向发包人主张赔偿，甚至有可能面临发包人的反索赔。
作者介绍
刘灏
道朋律师事务所 律师
刘灏，上海道朋律师事务所律师，河海大学法学硕士。于2014年进入世界500强企业中国交通建设集团下属的中交上海航道局有限公司，先后在公司项目管理部、工程部、海外事业部及法律事务部任职。2016年起开始担任上航局法务部主管，参与了众多位于国内、东南亚及南美洲的大型及特大型港口及航道项目工程、市政基础设施项目工程、环保项目工程（包括PPP、EPC、EOD等类型）的全流程法律服务，在建设工程领域有丰富的项目管理及纠纷解决经验。在此期间，刘灏律师还作为航局全面风险管理小组成员，对于央企合规管理（包括国有资产合规管理）、全面风险防控也有丰富的工作经验，对国有企业工作人员刑事法律风险内部防控流程有一定的了解。此外，刘律师还经手多起知识产权领域及国际体育仲裁领域的争议解决案件，在争议解决领域也有一定的研究。
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