人力资源合规月刊
一、资讯速递
· 关于开展工伤保险跨省异地就医直接结算试点工作的通知
· 关于加强新就业形态劳动纠纷一站式调解工作的通知
· 首个养老人才队伍建设综合性文件出台
· 人社部等七部门发布关于实施高技能领军人才培育计划的通知
· 最高检、全总关于协同推进运用“一函两书”制度保障劳动者权益工作的通知
· 本市灵活就业人员养老保险缴费比例调整
· 第一届全国和谐劳动关系创建工作先进集体和先进个人表彰暨经验交流会会议倡议
二、裁审前沿
笔者从中精选出三个案例与大家分享：
案例一
该案例的审判主旨是外国人应取得《外国人就业证》，方可在中国境内就业。外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。而若外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。
基本案情
美籍华人刘某曾在某科技公司工作，并办理了以该科技公司为工作单位的《外国人就业证》，《外国人就业证》有限期至2014年11月30日。
2013年11月刘某跳槽至北京某软件技术公司，并签订了《雇佣服务协议》，《雇佣服务协议》期限至2015年11月。但刘某并未重新办理《外国人就业证》，亦未将《外国人就业证》工作单位变更为新公司。
2013年12月15日该软件技术公司与刘某单方解除了服务协议。刘某诉至法院，要求该软件技术公司继续履行劳动合同并支付其工资。
裁决结果
法院认为刘某至软件技术公司工作，但其《外国人就业证》记载的工作单位未进行相应的变更，或者重新办理《外国人就业证》。按照相关法律法规规定，属于未依法取得《外国人就业证》的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
因此，刘某提交的《雇佣服务协议》不属于中国劳动法律法规规定的劳动合同范畴，双方之间形成的法律关系并非劳动法律关系。鉴于本案不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，而刘某在诉讼中坚持劳动争议的案由，坚持要求按照劳动争议案件审理，故法院裁定驳回刘某的起诉。
案例二
该案例的审判主旨是外国人、无国籍人受雇于外国企业后被派往中国子公司或者分支机构工作，当事人请求与中国境内的用人单位确认劳动关系的，人民法院应当从建立劳动关系合意及劳动关系的基本特征等方面进行综合分析认定。
基本案情
杰克是意大利某公司职工，担任生产部门经理职务。
2008年，因意大利某公司独资设立苏州子公司，故杰克受意大利公司派遣自2014年6月1日起在苏州子公司担任总经理。苏州子公司基于为杰克办理《外国人就业许可证》的需要，与杰克签订形式无固定期限劳动合同书。
杰克在苏州期间，意大利公司在意大利继续为其缴纳社保并支付薪酬，工资、奖金则委托苏州子公司代付。
2020年2月1日，杰克向意大利公司提出辞职，并于当日获意大利公司的批准邮件。随后杰克向法院起诉要求确认其与苏州子公司的劳动关系。
裁决结果
法院认为，苏州子公司系由意大利公司独资设立。杰克在担任苏州子公司负责人期间所作出的经营决策由意大利公司负责，意大利公司亦向杰克发放工资及缴纳保险。虽然《外国人在中国就业管理规定》第五条规定：用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。但本案中，苏州子公司系因办理《外国人就业许可证》而产生的劳动合同并不能必然证明杰克与苏州子公司存在劳动关系。
基于上述情况并结合意大利公司、苏州子公司之间的关联关系、杰克被委派的相关事实综合分析，杰克与苏州子公司显然不存在人身及经济从属性，故法院认定杰克与苏州子公司不存在劳动关系。
三、实务分享
作者介绍
胡一舟
上海道朋律师事务所
合伙人
胡一舟，上海道朋律师事务所合伙人，本科毕业于华东政法大学法律系法学专业。
胡一舟律师具有长达15年的政府工作经历，先后担任过劳动争议仲裁庭长、劳动监察仲裁科长等职务，在劳动争议解决、劳动用工合规、劳动力规模调整、行政复议诉讼方面具备丰富的一线工作经验。加入律师工作以来，胡一舟担任多家企业常年法律顾问；研究用工多元化政策和司法审判实践；深度参与电子签署民商事应用场景的拓展；帮助初创型客户设计股权激励政策、事业合伙人制度，实现人力资源为企业发展服务的目标。
END
