直播带货中主播常见的法律风险及防范
“直播带货”伴生于自媒体时代，目前尚未有明确的法律定义，一般是指通过网上直播利用网络平台以视频方式对产品进行介绍，或现场使用、介绍产品功效的宣传活动。在直播带货中网络主播扮演着重要角色，目前人们对网络主播形象的认可大致有三类：一是网络主播相当于企业广告代言人的角色，宣传、推销由企业所提供的代言商品；二是网络主播相当于卖方的身份，可以买卖自己制造的商品或者别人制造的东西；三是网络主播相当于促销员、导购员的身份，在售卖货物后按照销量获取相应份额的提成。目前，大多数网络主播使用的是最后一种模式。[1]
自2020年新冠疫情突发后，网络直播带货进入了一个高速发展期，小到店员、网红，大到明星、企业家纷纷参与，一定程度上可以说进入了全民直播带货的时代。然而，在直播带货给网民生活带来便易的同时，亦产生了一些乱象，也产生了诸多法律问题，如虚假广告、流量造假、偷逃税等等，值得警示和反思。现随着防疫政策的执行，直播浪潮再次迭起，出现了刘畊宏等新的头部自媒体，我们预测直播带货可能将进一步发展，为此，特整理了与之相关的常见法律风险。
一、不实宣传
根据我国《广告法》第四条、《反不正当竞争法》第二十条等的规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者，经营者对其商品作虚假宣传的，责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。[2]
直播带货大都会对商品进行一定的宣传，部分主播为了吸引消费者，提高业绩，存在对商品进行夸大、虚假宣传，发布与与事实不一致的虚假信息的行为，从而引起客户或消费者产生误解。此前有辛巴团队销售“糖水燕窝”事件被广州市场监管局罚款90万元。[3]辛巴所在的电商平台快手则作出对其直播平台账号封号60天，涉事主播封号60天，其余27名辛巴旗下电商主播封号15天，要求该公司对主播进行相关培训与学习等处罚措施。无独有偶，李佳琦的不粘锅开播即粘、罗永浩的鲜花不鲜等事件频出不穷，头部主播翻车的情况屡见不鲜。近期，随着部分地区居家管控防疫措施的施行，“蔬菜盲盒”“肉蛋盲盒”等商品在各大直播间异军突起，但不少物资盲盒都存在夸大宣传、实际商品与宣传页不符、质量参差不齐等问题。
对此，我们建议，主播及选品团队在选品时要尽到合理的注意义务，审查商家提供的说明文件信息是否真实，审查的内容主要包括：商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等。[4]在开播前，亦要审查商家资质、在合同中约定好违约责任等，保留好双方之间来往的书面文件，确保直播宣传的内容有相应的证据支撑材料。避免因直播中的相关宣传涉嫌虚假广告而使受众者合法权益受损，从而避免自身遭受处罚。
二、本人未经使用即推荐
根据《广告法》第三十八条第一款等规定，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。上海市市场监督管理局于2022年1月20日发布的《商业广告代言活动合规指引》中也强调，广告代言人在推荐、证明之前，需要使用商品或者接受服务，并采用一般消费者认同的习惯和方式。[5]主播如果以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，即作为广告代言人，需遵守《广告法》的规定。
随着“她经济”的发展，女性粉丝的群体力量越来越被重视，许多男性主播会在直播间推荐女性产品，例如口红唇膏、面膜等化妆品。虽然法律对于性别逆向代言的行为没有明令禁止，但是对于异性专属物品的代言推荐，一般被认定为未经使用。例如，当红脱口秀演员李诞，曾在其微博发布一条宣传女性内衣的广告内容：“一个让女性轻松躺赢职场的装备”，该条微博立即引起广大网友的争议。从该条宣传广告可以看出，文案低俗不尊重女性违反了不得发布违背社会良好风尚的违法广告的规定；[6]同时，李诞作为一名男士是明显没有使用其推荐的女性内衣的，违反了广告代言人不得为其未使用过的商品作推荐、证明的规定。[7]该事件最终以官媒下场点名批评，李诞删除微博，品牌方及李诞道歉，北京市海淀区市场监管局对其没收违法所得225573.77元、罚款651147.54元而收场。[8]
对此，我们建议，主播对于带货的商品务必应当有本人先行使用的客观经历，且对于使用体验等进行如实陈述，对需要持续性使⽤的产品如护肤品等，因为该类型产品的短期、单次使⽤并不足以来评判使用效果、感受，在实践中，法律对此类产品推荐的主播要求使用的时间段会更为严格，主播推荐前需注意使用时间。特别是对于主播在直播间推荐异性专属物品，建议主播与品牌商提前协商，在直播间另行安排团队工作人员进行推荐、表述该产品内容，同时避免在商品宣传文案中使用“××主播推荐”等词语。
三、刷单、流量造假
根据《反不正当竞争法》第八条等规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。[9]
在直播带货这场饕餮盛宴中，交易金额无疑是最重要的风向标，它关乎主播个人声誉、佣金的高低，甚至是职业生涯。所以为了增加带货量、提高销售额，通过“作弊”方式刷单、流量造假的行为层出不穷。但是制造虚假数据的行为不仅扰乱了市场的公平秩序，更是欺骗、误导消费者做出错误选择，损害了广大消费者的权益。流量“变现”带来巨大经济效益的空间，更是滋生了许多行业乱象，许多主播逐渐剑走偏锋，刷单、刷流量、刷评价、刷直播间观众……根据新抖数据显示，2020年4月23日董明珠直播首秀1个小时只卖了23万元，但第二场的带货销售额则达到了3.1亿元，有不少网友都质疑刷单，戏称第一场才是真实的。2021年1月19日，网络主播赖某莎在进行直播销售服装时，通过雇佣的“水军”在直播间刷人气，使得直播时数据显示的在线人数明显增加，利用虚假的围观人群欺骗、误导相关观众进入直播间，被罚款2.3万元。[10]
2022年“清朗”系列专项行动明确将加强对流量造假、黑公关、网络水军全过程、全链条的治理。[11]国家互联网信息办公室、国家税务总局、国家市场监督管理总局三部门也强调将严厉打击主播刷单等流量造假行为。[12]
对此，我们建议，主播在直播带货时应该摆正自己的心态，拒绝眼前的虚假繁荣，把目光聚焦在口碑建设、商品质量上，务必遵守《电⼦商务法》、《反不正当竞争法》等法律规定，不能以刷单或者诱导好评的⽅式销售货物，违背商业道德，陷入恶性竞争的循环。
四、直播间言语行为不规范
根据《广告法》第九条等规定，广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语；不得损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；不得妨碍社会安定，损害社会公共利益……[13]重庆市市场监督管理局于2022年2月14日印发的《广告活动负面清单》（渝市监发〔2022〕5号）[14]，详细罗列了《广告法》等22部法律法规文件中涉及广告活动的各类禁止性规定。
知名主持人李湘在直播间推荐羊肚菌时曾说“新鲜的羊肚菌，这个我跟你说，补身体绝对是滋补最好的……全都没有问题”；拥有近千万粉丝的网红穆雅澜在直播一款精华时，曾称该产品获得过“诺贝尔化妆学奖”；罗永浩在直播卖货过程中曾宣称所推销的录音笔价格“全网最低价”……由于缺乏法律认知，部分主播在直播时习惯使⽤“国家级”“最佳”“最强”等词语加强宣传力度；宣传产品产地时错误地将“台湾”“香港”与“中国”并列，损害国家的尊严或者利益；在普通食品广告直播中宣传有保健功能或者医疗作用等等，这些⾏为都有可能被认定为违反《⼴告法》，最低处罚的标准是20万元起。
对此，我们建议，主播在直播前应当规范宣传话术，牢记风险、敏感、禁用词，避免使用“国家级”“最高”“最佳”等绝对化推荐用语；避免使用低俗、含有歧视性等违背社会良好风尚的词语等等，在进行直播前可以将宣传用语交由法务部门或专门律师审核，确保其不违反相关法律的规定；与观众互动过程中的直播内容和言论亦不能违反公序良俗和法律规定，切记在直播中避免出现相应违规现象。
五、未依法缴纳税款
根据《税收征收管理法》第六十三条等规定，有偷逃税行为的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。[15]上海市税务部门高度重视并持续加强对文娱领域的税收监管，不仅加大了日常的监管力度，同时还借助新兴科技手段，例如大数据，发现某公司或个人收入与申报的金额相差较大，存在涉嫌偷逃税的行为，就会引起税务工作人员的警觉，若经提醒仍不整改，下一步必然是要进行深入而全面的税务检查。我国《税收征收管理法》《刑法》《电⼦商务法》对此类偷逃税行为都进行了严厉打击，有逃税劣迹的主播及艺人几乎再无出现在荧幕的可能。
近年头部主播的年收⼊都在上亿⽔平，按个⼈所得税的纳税⽐例，可以按照45%税率进⾏征收。因此，部分主播开始通过设⽴多家个⼈独资企业（税率按照5%～35%五级累进制执⾏）、隐瞒收入、转移利润、“阴阳合同”等手段，达到逃避纳税义务的目的。2021年11月22日，国家税务总局浙江省杭州市税务局发布网络主播雪梨、林珊珊被依法追缴税款、加收滞纳金并处罚款分别计6555.31万元和2767.25万元的通报开始揭起网络主播偷税、漏税的面纱；[16]不到一个月的的时间，杭州市税务局再次发布通报，“直播一姐”薇娅在2019到2020年期间，通过隐匿收入、虚构业务转换收入、虚假申报等方式偷税6.43亿元，加上少交的税款以及被处罚的罚金，薇娅被罚13.41亿元。[17]至此，将网络主播偷逃税、漏税推至高潮，网友一片哗然。
对此，我们建议，纳税是我们每⼀个公民的义务，主播不可心存侥幸，触碰法律红线，应当请专业审计机构对个人及企业进行充分的自查自纠，如果存在需要补税的情形，主动补税或按照主管税务机关的指示在规定的期限内补交税款，尽可能地减少对⾃身及企业的影响，切勿少补、漏补。
六、小结
直播带货作为新兴⾏业，在经历了黑暗中摸索前行的时期后，已经迎来了强监管时代的到来。在大数据、强监管的环境下，直播带货新的拐点已经降临，形成规模的主播们，无论是个人还是以企业名义运营的MCN等机构，必须重视合规问题。建议由专业的律师、法务团队、税务师等提供合规意见，将⽬光聚焦于行业动态的法律风险防控上，才能稳步且长远地前行。
以上直播带货主播有的常见法律风险，你知道了吗？
[1] 陈倩．电商时代网红直播带货的法律规制探析［J］．北方经贸，2020（08）：78-80．
[2] 本文的法规名称采用简称如《中华人民共和国广告法》（简称（《广告法》）
《广告法》第四条 广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。
广告主应当对广告内容的真实性负责。
《反不正当竞争法》第二十条 经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照.
经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚.
[3] 穗云市监处字[2020]583号.
[4]《广告法》第八条第一款 广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白.
[5]http://scjgj.sh.gov.cn/207/20220207/2c9bf2f67e77050a017ed1cfde974df1.html
[6]《中华人民共和国广告法》第九条第七款 广告不得有下列情形：妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚.
[7]《中华人民共和国广告法》第三十八条第一款 广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明.
[8] 北京海淀市场监管微信公众号于2021年8月24日发布的海淀区违法广告典型案例（第二期）.
[9]《反不正当竞争法》第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者.
经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传.
[10] 国家市场监督管理总局：《2021年度重点领域反不正当竞争执法典型案例——网络虚假宣传篇 (第二批)》.
[11] 中华人民共和国国家互联网信息办公室2022年4月15日《关于开展“清朗·整治网络直播、短视频领域乱象”专项行动的通知》.
[12] 国家互联网信息办公室、国家税务总局、国家市场监督管理总局印发《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》的通知 税总所得发〔2022〕25号
[13]《广告法》第九条 广告不得有下列情形：
（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；
（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；
（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；
（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；
（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；
（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；
（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；
（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；
（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；
（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；
（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形.
[14]http://scjgj.cq.gov.cn/zfxxgk_225/fdzdgknr/lzyj/xzgfxwj/bbmxzgfxwj/202202/t20220214_10389343.html
[15]《税收征收管理法》第六十三条 纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任.
扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任.
[16]http://zhejiang.chinatax.gov.cn/art/2021/11/22/art_13226_526371.html
[17]http://zhejiang.chinatax.gov.cn/art/2021/12/20/art_11930_529583.html
本文由上海道朋律师事务所张晓律师、丁言一律师（实习）主笔，张晓律师修订。
作者介绍
张晓
上海道朋律师事务所 合伙人
张晓，上海道朋律师事务所高级合伙人，毕业于中国政法大学，2010年起成为专职执业律师。
张晓律师多年来在法人治理与合规、投融资与并购重组业务领域中积累了丰富的经验和深刻的理解，曾先后为中国平安、易鑫集团、微亿智造、安捷电缆、远力投资、博龙牧业、轶峰新材料等企业提供过合规、投资、并购、融资、创业板及三板上市等业务的法律服务。
张晓律师另擅长重大疑难的商事争议解决，特别在公司股权纠纷、治理纠纷、投资纠纷、僵局化解、股东及债权人权益保护、建设工程纠纷等方面有其独到的诉讼及非诉讼策略，其累计提供的相关诉讼、非诉讼法律服务涉及标的数百亿元。
张晓律师随着多年的执业及团队搭建，拓展了大量的人脉资源、金融资源及产业资源，为其从事法律服务和业务增值服务提供了强力支撑。
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