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朋说丨浅论“标准”的著作权法保护

2022-08-04

浅论“标准”的著作权法保护

[导言]

“标准”一般被分为强制性标准和推荐性标准；“标准”具有独创性，且一般不会发生思想与表达的混同，故而可以构成作品；但是构成作品并不意味着一定可以获得著作权法的保护，司法实务采取了折中的观点，将强制性标准排除出著作权法的保护范围，而推荐性标准可以获得著作权法的保护；笔者认为“折中说”的观点有其可取之处，但是在理论上存在逻辑漏洞。无论是强制性标准，还是推荐性标准，都属于政府基于公权力而向社会发布的公共产品，应当将“标准”（无论是强制性标准亦或是推荐性标准）排除出著作权法的保护范围。

一、“标准”的概念及分类

根据《中华人民共和国标准化法》（以下简称“《标准化法》”）第二条的规定：标准（含标准样品），是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。

概念略显抽象，见示例：

《原木检验》（GB／T144-2013）和《原木材积表》（GB／T4814-2013）部分内容

在我国，“标准”包括了国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准；行业标准、地方标准均属于推荐性标准。

上图所示的《原木检验》、《原木材积表》就属于国家推荐性标准。

二、“标准”可以构成著作权法意义上的作品

根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）第三条的规定：作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。故判断标准这一特殊表达是否构成作品一般应当重点考虑以下因素：

（一）“标准”的独创性问题

所谓独创性，是指有关标准是制订者独立创作完成，并非抄袭的结果，并且表达具有一定的新意。《标准化法》第四条规定：制订标准应当在科学技术研究成果和社会实践经验的基础上，深入调查论证，广泛征求意见，保证标准的科学性、规范性、时效性，提高标准质量。可以看出，标准的制订系在科学研究成果等要素的基础上、加之以论证研讨，其制订过程给制订者留下了充足的智力创作空间；其次，从标准的制订过程上来看，一般需要经过项目立项、组织起草、征求意见和技术审查等过程，整个过程中都需要作者付出大量创造性劳动。综上所述，“标准”无论是从其内容上还是从其制订的过程上来看，都符合《著作权法》对于作品的独创性要求。

（二）“标准”是否发生了思想与表达的混同问题

“标准”是否构成《著作权法》意义上的作品，需要重点予以考虑的一个问题是“标准”是否存在“思想与表达”的混同问题。

例如，足球规则规定：对方球员把球踢出底线后，由本方球员开球门球。由于此种思想的表达方式唯一或极其有限，故发生了思想与表达的混同，而根据《著作权法》的基本原理，任何思想和表达混同之后均无法纳入《著作权法》的保护范围。

经笔者在裁判文书网中检索关于“标准”、“著作权”的相关案例，没有发现任何一处关于“混同”的论述。究其原因，笔者认为，技术标准与足球规则并不完全类同。对于某种技术标准来说，可能在某种技术领域存在多种技术标准，标准制订者也可能设置不同的技术要求，可能提出高要求，也可能提出低要求，可能将A方案确定为标准，也可能将B方案设置为标准。除此之外，即使是对同一种标准的描述也可能存在不同的表达方式，故而在标准制订的过程中存在智力判断选择的空间，并不必然会发生混同。

我们也应当注意到，在思想与表达二分法的原则下，《著作权法》保护的是对思想的表达，而被表达的思想本身并不是《著作权法》的保护对象。但这也并不意味着作品的思想内容必然不受保护，如小说、电影中的故事情节当然也是受保护的对象。而“标准”作为一种科学领域内对于某种技术规范的表达，其所描述的技术方案、方法、流程等内容也并不属于《著作权法》的保护对象（以工程设计图为例，其中蕴含的设计方案并不是《著作权法》的保护对象），否则直接利用《著作权法》保护技术方案可能直接导致专利制度被架空的后果。

综上所述，从内容上来看，“标准”一般是具有独创性的科学领域内智力成果；从形式上来看，“标准”一般属于文字作品，也可能属于图形作品，在符合其他作品要素的情况下可以构成著作权意义上的作品。

三、“标准”的《著作权法》保护之特殊性

如上文所述，“标准”可能构成著作权意义上的作品，但是这并不意味着其必然能够受到《著作权法》的保护。根据《著作权法》第五条第一款之规定：

本法不适用于：

（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；

同时根据《标准化法》第二条第三款之规定：

强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。

由此引申出一个问题：“必须执行的强制性标准”和“国家鼓励执行的推荐性标准”是否属于上述和“法律、法规、国家机关的决议、命令”具有相同性质的“其他具有立法、行政、司法性质的文件”。

由于团体标准、企业标准是由作为私主体的团体、企业自行制订，故而在性质上一般不可能“具有立法、司法、行政性质”，在符合独创性等条件的情况下可以构成作品，亦可以取得著作权；同理，对于国际标准而言，其一般也是由非官方的国际标准化组织（ISO）和国际电工委员会（IEC）等国际组织制订，故而与团体标准、企业标准类似，也不会“具有立法、司法、行政性质”。故而，以下主要讨论我国的“强制性标准”和“推荐性标准”是否属于《著作权法》所保护的作品，即：“强制性标准”和“推荐性标准”是否属于《著作权法》的保护对象。

就该问题，在司法实务中和理论上主要存在着三种观点，即：肯定说、折中说和否定说。

（一）肯定说

肯定说^[1]认为无论是强制性标准还是推荐性标准，在符合独创性、可复制性等要求后都可以构成作品，亦享有著作权。即：“标准”并非具有立法、司法、行政性质的文件。持该观点的学者认为，即使是强制性标准，其本身并不具备规范效力，其规范效力是来源于《标准化法》和其他有关法律、法规。故而，“标准”仅仅属于一种技术规范而已，不能被认定为《著作权法》第五条第一款中规定的“具有立法、司法、行政性质的文件”。

笔者认为：

首先，《著作权法》第五条第一款规定之目的并非为了将具有规范效力的文件排除出《著作权法》的保护范围。换句话说，文件是否具有规范效力并非判断其是否属于《著作权法》保护对象的依据；

其次，即使从“是否具有规范效力”这一角度去判断“标准”是否属于《著作权法》的保护对象，“标准”本身虽然确实不具有法律、法规的规范效力，但是在现有的制度体系下，无论是强制性标准还是推荐性标准，其背后一定是有法律、法规的支撑。换句话说，法律具有直接的规范效力，“标准”则是通过法律、法规获得间接的规范效力。正如违反食品安全标准生产食品，不仅是违反了“标准”，也违反了《食品安全法》。故而无论是法律法规，还是“标准”，都是具有规范效力的文件。

（二）折中说

折中说^[2]认为：根据《标准化法》的规定，强制性标准必须执行，而推荐性标准仅是推荐执行，故而强制性标准属于具有立法、司法、行政性质的文件，不属于《著作权法》保护的对象，而推荐性标准是由企业自愿采用，不具有强制性，故而属于《著作权法》的保护对象。该观点也是我国司法实践中所采用的观点。

在《最高人民法院知识产权审判庭关于中国标准出版社与中国劳动出版社著作权侵权纠纷案的答复》中，有如下表述：

1．推荐性国家标准，属于自愿采用的技术性规范，不具有法规性质。由于推荐性标准在制订过程中需要付出创造性劳动，具有创造性智力成果的属性，如果符合作品的其他条件，应当确认属于著作权法保护的范围。

2．国家标准化管理机关依法组织制订的强制性标准，是具有法规性质的技术性规范，由标准化管理机关依法发布并监督实施。

再如，在中国建筑工业出版社与北京万方数据股份有限公司、北京工业大学、北京交通大学、同济大学侵犯著作权纠纷案^[3]中，一审法院认为：

国家标准分为强制性标准和推荐性标准，其中，推荐性标准和强制性标准中的推荐性条文属于自愿采用的技术内容，并不具有法规性质。而且，推荐性标准和强制性标准中的推荐性条文在制订过程中需要付出创造性劳动，具有创造性智力成果的属性。因此，推荐性标准和强制性标准中的推荐性条文符合作品的条件，属于著作权法保护的范围。二审法院认为：涉案标准为推荐性标准，属于自愿采用的技术性规范，不具有法规性质。由于涉案推荐性标准在制订过程中需要付出创造性劳动，具有创造性智力成果的属性；且涉案标准符合作品的可复制性要求，故应当确认涉案推荐性标准属于著作权法保护的范围，对其应当依据著作权法的相关规定予以保护。

此外，在中国质检出版社诉北京金盾出版社案^[4]、北京银冠电子出版有限公司与中国建筑标准设计研究所等侵犯著作权纠纷案中，主审法院也都以是否具有强制效力为标准，将强制性标准排除出《著作权法》的保护范围，将推荐性标准纳入《著作权法》的保护范围。

笔者认为：

首先，和上文“肯定说”的情况类似，“是否具有规范效力或强制力”并不是判断文件是否属于《著作权法》保护对象的标准。其次，仅仅依据《标准化法》第二条第三款之规定，即“强制性标准必须执行，国家鼓励采用推荐性标准”，并不能得出“强制性标准具有强制性，故属于法规类文件；而推荐性标准自愿执行，不具有强制性，不属于法规类文件”这一结论，这一观点存在逻辑上的漏洞。理由如下：

第一，依据《标准化法》的规定可知，强制性标准和推荐性标准的差异仅在于其执行方式和实施方式，这种差异并不必然导致“标准”本身在《著作权法》上地位的不同。实际上在相关主体制订的一些推荐性标准当中也存在一些被要求强制执行的条款。因此，从标准执行实施的方式去认定“标准”是否属于法规类文件，是混淆了“标准的实施方式”和“标准文件本身的效力”。

第二，推荐性标准也并非必然不具有强制性。虽然根据《标准化法》的规定，推荐性标准由企业自主决定是否执行，类似于任意性规范，主体有选择适用与否的权利，但是一旦企业确定遵守推荐性标准后，如果相关行为不符合该标准要求，依然要承担相应的法律后果。如果法律层面不能否认任意性规范的强制力，那么在标准层面也不能否认推荐性标准的强制力。

第三，从法律解释周延性的角度来看，以“是否具有法规性质”去区分强制性标准和推荐性标准的著作权保护本身就存在局限性，该观点也并没有去探究为何文件具备“法规属性”就不能享有著作权。实际上，法规类文件也仅仅是《著作权法》所罗列的不享有著作权的对象之一，并非全部。单从这一点来说，强制性标准因具有强制力而被认定为具备法规性质、从而排除出《著作权法》保护的范围，尚可说得通；但是若以此为由就认定推荐性标准属于《著作权法》的保护对象就略显牵强，因为推荐性标准完全可能属于其他类型的不属于《著作权法》保护对象的文件范畴。

（三）否定说

否定说^[5]认为：无论是强制性标准还是推荐性标准都不属于《著作权法》的保护对象，其理由就在于标准本身属于“行政性文件”，故而属于“具有立法、司法、行政性质的文件”。

笔者赞同否定说的观点，即笔者认为“标准”是属于在《著作权法》第五条第一款所规定的“其他具有立法、行政、司法性质的文件”。

如上文所述，如果仅从是否属于法规类文件去判断“标准”是否享有著作权具有不周延性，更准确的方法应当是：首先分析法规类文件之所以不能享有著作权的因素和要件，继而分析“标准”是否具备相同或类似的因素，从而判断“标准”是否属于《著作权法》的保护对象。从法律解释的角度来说，《著作权法》第五条第一款将“其他具有立法、行政、司法性质的文件”和“法律、法规，国家机关的决议、决定、命令”并列，一并排除出《著作权法》的保护，其立法目的应当予以探究。

《著作权法》素有“文化宪法”之称，其立法目的一方面要鼓励优秀作品的创作，另一方面还要促进作品的传播利用。《著作权法》通过赋予作者对其作品的垄断权以实现鼓励创作的目的，而垄断必然也意味着对作品的传播造成阻碍，这两个方面的立法目的必然共同要求《著作权法》在作者、传播者、公众之间进行恰当的利益平衡，将著作权人的垄断限定在一定的合理范围内。基于特定的公共利益将一些符合作品特征的表达排除出《著作权法》的保护范围就是实现该目的的手段之一。《著作权法》第五条第一款所规定的法规类文件，属于官方的正式文件，涉及社会公众的整体利益，属于全社会成员共有的信息资源，国家应当尽可能地鼓励其传播和复制。^[6]这种官方文件的自身属性就决定了其不可能被纳入属于私权且具有垄断性质的著作权的保护范畴。故而，从本质上来说，法规类文件是由有关的公权力机关所制订并面向社会公众发布的公共产品，其不属于《著作权法》保护对象的根本原因在于其公共性特征。正如美国著名法官马库斯（Marcus）所述：在民主统治下，立法者和司法人员只是受到人民的委托来起草法律，因此人民才是作品的真正作者。

故而，问题便转化为“标准是否属于公共产品，是否具有公共性的特征”。而对于公共性特征的判断则应当从其制订主体是否具有公共职能、制订目的是否服务于公共利益、面向的受众是否属于社会公众等方面进行考量。

第一，从制订或发布“标准”的主体上来看，根据《标准化法》第10-13条之规定，国家强制性标准由国务院有关行政主管部门组织起草、征求意见，由国务院标准化行政主管部门负责立项、编号和对外通报，由国务院批准发布或者授权批准发布；推荐性国家标准由国务院标准化行政主管部门制订；行业标准由国务院有关行政主管部门制订，报国务院标准化行政主管部门备案；地方标准由省、自治区、直辖市人民政府标准化行政主管部门制订。当然，也存在一些团体、企业所制订的团体标准、企业标准被行政机关采纳后作为推荐性标准予以发布的情形。该类型标准的内容是源自于私人主体，即特定的企业或团体，但是当其被行政机关面向社会发布后，该标准的主体应当是发布该标准的行政机关。综上，标准的制订或发布主体都属具有相应公权力的行政机关，制订或发布有关标准也是该公权主体依法实施公权力的行为。

第二，从制订“标准”的目的上看，根据《标准化法》的有关规定，制订强制性国家标准的目的在于保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济、社会管理的基本需要；制订推荐性国家标准是为了满足基础通用、与强制性国家标准配套、对各有关行业起引领作用等需要；制订地方标准的目的是满足地方自然条件、风俗习惯等特殊技术要求。由上可知，标准的制订都是服务于公共安全、引领行业发展、满足基础服务等社会公共利益的目的。

第三，从“标准”所面向的受众来看，根据《标准化法》第十五条之规定，制订强制性标准、推荐性标准，应当在立项时对有关行政主管部门、企业、社会团体、消费者和教育、科研机构等方面的实际需求进行调查，对制订标准的必要性、可行性进行论证评估。可见在制订标准时相关公众的利益是重要的考量因素。同时“标准”在制订完成后必然也要向社会公布，如同法律法规一样，国家要求民众遵守法律的前提必然是社会公众可以免费自由地获取法律文本，同理对于需要遵守有关标准的企业团体而言，政府也必须保证其可以无偿自由地获取“标准”的内容。在我国曾经发生过这样一起案例^[7]：一家食醋企业被工商部门处罚，原因是工商部门抽查了该企业生产于2013年3月的执行SB10337《配制食醋》标准的一批产品，但该标准当时已经作废，应该采用由商务部在2012年12月1日已经正式实施的新标准，即SB/T10337—2012的配制食醋标准。可是，这个标准在商务部的网站上并无公开的电子版，而享有专有出版权的中国标准出版社2013年5月才第一次出版纸质版。从该标准的实施到出版间隔近6个月的时间，而在这个时间内企业无从查阅新标准。这也说明了将“标准”纳入著作权保护范围会导致相关企业难以获取“标准”的困境，不利于“标准”的实施。再者，根据《标准化法》第22条第二款之规定：禁止利用标准实施妨碍商品、服务自由流通等排除、限制市场竞争的行为。该条也说明了“标准”应当属于全体社会成员的共同资源，任何人都不能利用“标准”实施垄断行为，故而再将其纳入到著作权保护范围显然不合适。

综上所述，笔者认为“标准”就是由有权国家机关依据法定程序制订或发布的，面向社会成员，服务于社会公共利益的行为规范，本质上也属于政府的公共产品之一，是属于《著作权法》第五条第一款所规定的与“法律、法规”具有相同属性的“具有立法、司法、行政性质的文件”，故不应被纳入《著作权法》的保护范围。

下以表格形式简单概括在三种理论下“标准”的可版权性：

	强制性标准	推荐性标准	团体、企业、国际标准
肯定说	具有	具有	具有
折中说（亦司法实务观点）	不具有	具有	具有
否定说	不具有	不具有	具有

四、结语

从理论上来说，“标准”的可版权性问题具有较大的争议，存在着肯定说、折中说和否定说三类观点。从最高法的相关答复和相关案例的法院判决说理中，可以看出司法实务对于“标准”的可版权性问题观点较为统一，即采用“折中说”。笔者认为， “折中说”观点虽然存在一定的逻辑缺陷，但在这一观点下，司法机关在处理案件时只需要对标准属于强制性标准还是属于推荐性标准进行认定，无需对理论上复杂的争议问题进行说理论证，提高了司法效率、节约了司法资源，同时也可以有效地解决纠纷化解矛盾。相较于其他理论而言，“否定说”观点则更具有逻辑上的周延性和法理上的说服力，笔者通过对现有三种主要观点的梳理，最后通过对“标准”的公共性特征的揭示说明了“标准”（不区分强制性标准和推荐性标准）作为一项公共产品，并不应属于《著作权法》的保护对象。

[1] 参见柳经纬.标准的规范性与规范效力——基于标准著作权保护问题的视角[J].法学,2014(08):98-104.；周宇.知识产权与标准的交织[J].电子知识产权,2020(01):4-22一文中也表达了相同的观点，蓝麒,刘瑾.中国标准著作权的思考与展望——从多维度下标准的属性出发[J].中国科技论坛,2017(10):129-134+144.DOI:10.13580/j.cnki.fstc.2017.10.015.通过不同的角度也表达了相同的观点.

[2] 参见闫涛、刘雪涛：《我国国家标准版权政策法理探讨》，载《世界标准化与质量管理》2008年第2期.

[3] 参见北京市朝阳区人民法院(2009)朝民初字第31153号，北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第20810号.

[4] 参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初24395号、北京市知识产权法院(2021)京73民终437号.

[5] 参见周应江、谢冠斌：《技术标准的著作权问题辨析》，载《知识产权》2010年第3期。持相同观点的还有：王润贵：《国家标准的著作权和专有出版权问题刍议》，载《知识产权》2004年第5期；王清：《标准出版若干法律问题讨论》，载《出版科学》2008年第3期.

[6] 参见王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2021年版第101页.

[7] 刘溪若.国家标准出版的“独角戏”．［2015－06－20］．www.bjnewscom.cn/finance/2013/07/23/274712.html.转引自王渊,熊伟红.“技术标准”版权性问题研究[J].中国科技论坛,2017(03):88-94.DOI:10.13580/j.cnki.fstc.2017.03.012.

本文作者为上海道朋律师事务所实习生张庆栋，王震宇律师对此文亦有贡献。

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