从个案理解民事诉讼中
本证和反证证明标准差异
一、案情简介
男方张某与女方李某原系夫妻关系，婚后育有一女，男方有位于民和路的属于婚前个人财产的房屋一套。
2013年，双方因琐事争吵，于10月前往民政局办理离婚手续，《自愿离婚协议书》仅约定：孩子归女方，没有共同债务，没有财产分割。
办理离婚手续后，双方离婚不离家，仍共同生活，居住于民和路房屋。
2014年2月，女方提出要为孩子学习置换学区房，男方将个人婚前财产——位于民和路的房屋出售，所得房款在买家打入男方账户后，男方立即将全数款项打入女方账户。后，女方以男方提供的卖房款，以相近价格在龙华路购得房屋一套，登记在女方一个人名下。男方知晓后，并未立即提出异议，而是继续与女方共同生活在新购入的龙华路房屋中。
直至2019年，男方发现女方出轨并与女方发生争吵。女方将男方赶出龙华路房屋，双方自此开始分居。
2020年，男方以婚约财产纠纷诉至法院，认为对女方的赠与是以复婚为前提的，现复婚目的已不可实现，故要求女方返还全部款项。
二、本案难点——证据的缺失及本证与反证的证明标准差异
根据《民诉法解释》第108条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”
从该条对本证和反证的证明标准之规定可以看出，立法者对于本证与反证在证明标准上是存在差异的，即本证需要达到高度盖然性的证明标准（高度盖然性的证明标准，是指将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定），从而使法官内心产生确信。反之，反证只需要将本证使法官形成的内心确信拉低到高度盖然性证明标准之下，使法官产生的心证发生动摇即可。
因此，本案中，笔者作为原告方（男方）的代理人，除了对赠予事实进行证明以外，还需证明赠与的附加条件：复婚目的，并使之达到高度盖然性的证明标准，因此，为支持我方诉请，笔者需要对离婚后的同居事实、以复婚作为赠与条件的约定加以证明。但本案中，由于男方自2013年离婚，2014年出售房产将款项转给女方至2019年发现女方出轨而决裂，期间长达5年之久，且在此期间双方生活在同一屋檐下，双方的沟通多为面对面的沟通，缺乏书面证据的形成。
而女方作为被告，只需提出反证使待证事实真伪不明，从而使法官对本证形成的内心确信拉低到高度盖然性证明标准之下即可。女方代理人按照此标准作为代理策略，主张：
1. 女方认为卖房款是离婚后男方对女方的补偿，而不是对女方的赠与;
2. 女方认为双方离婚未再继续同居，不存在离婚不离家的情况;
3. 女方认为男方未向女方提出过复婚。
三、案件的办理：原告（男方）律师工作
本案中，虽然没有直接证据证明在赠与合同成立之时是否达成复婚合意，但是可以应用“高度盖然性”证明标准，结合双方的陈述和辩解、双方提供的证据，根据日常生活经验法则、一般逻辑推理以及男女双方的婚姻经历、同居情况、感情状况等因素来认定案件事实情况。
1. 无争议事实的确定
（1）本案可以确定的基本事实，是双方的办理离婚手续的时间；离婚协议书的内容除婚姻关系的解除及女儿的抚养权归属女方外，其他均未约定。
（2）女方于2019年首次向男方提起索要2013-2019年期间女儿抚养费的诉讼。
（3）男方出售个人房屋的卖房合同订立的时间，卖房款打入男方账户的时间、金额；男方将款项打入女方账户的时间、金额。男方每收到一笔卖房款，男方均于当日全数转给女方。且新购置的房屋价格与卖房款总额仅差十余万元。
2. 争议事实的调查
笔者通过走访龙华路房屋装修（仅装修一个房间）时装修队老板及双方同居期间拜访过的好友，证实在龙华路房屋装修及好友拜访两个时间点，两人是处于同居状态。
3. 合理推理
（1）从女方于2019年首次向男方提起索要2013-2019年期间女儿的抚养费，结合争议事实的调查结果来看，两人离婚后同居这一事实具有高度可能性的。
（2）从日常生活经验法则的角度，双方离婚以后，在男方并无明显过错的情况下，出现无偿的大额赠与行为，尤其是对于月收入仅5000余元的男方而言，显然是不合常理的。反之，结合两人的同居情况，男方以复婚为目的的赠与行为具有高度可能性的。
（3）双方虽无2013-2015年涉案款项处理期间的聊天记录，但在双方2018-2019年争吵期间，两人存在聊天记录。在2018年12月4日聊天中首次出现“复婚”话题，女方并未表现出对该重大事项应有的惊讶或质疑心态，相反“那算了，复婚不要想了”的表态，显示出对男方“你也不复婚”之说的默认或承接，并在此基础上进一步强调“不要想了”。此外，男方在聊天记录中表现出的“一家人，没关系”心态与其涉诉后的复婚主张相吻合。
基于以上，一审、二审法院认定男方2014年的转账系以复婚为目的的婚约赠与行为，现男方复婚目的不能实现，故判决女方向男方全额归还售房款。
四、总结
旧《证据规定》第72条对于本证和反证的证明标准未作区分、第73条将本证和反证的证明力放在同一天平上衡量，对证明力较大的证据予以确认。新的《证据规定》已将上述两条予以删除。
《民诉法解释》第108条确认的本证与反证的证明标准差异，使得本证的证明方需要运用尽可能多的手段，使得己方的主张及待证事实尽可能还原客观真实或达到高度盖然性的证明标准。而对于反证一方而言，则可以从破坏本证一方的高度盖然性标准角度，使法官产生的临时心证发生动摇，从而实现自身的诉讼目标。
本文作者为上海道朋律师事务所合伙人孙剑彬、实习律师张愿。
作者介绍
孙剑彬
上海道朋律师事务所
合伙人
孙剑彬，上海道朋律师事务所合伙人律师，2010年起从事专职律师工作至今。现任闵行区第七届人大代表，曾荣获闵行区法律服务进村居先进个人、闵行区司总工会积极化解劳资纠纷预防化解表彰、上海市律师协会刑事辩护专业认证。
执业期间，孙剑彬律师在公司治理与合规、企业争议纠纷诉讼代理、政府法律服务及群体性纠纷调处等领域有深度的耕耘并积累了丰富的实务经验。
张愿
上海道朋律师事务所
实习律师
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