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朋说丨浅析建设工程转包与分包合同法律责任
2025-01-06

朋说丨浅析建设工程转包与分包合同法律责任(图1)

浅析建设工程转包与分包合同法律责任

在建设工程领域，转包与分包合同是项目管理中常见的两种合同形式，根据我国现行建设工程领域方面的法律法规，转包行为受到禁止，分包必须符合一定条件才被允许。但司法实践中，工程层层转包和分包的情况十分常见，工程违法转包和分包是一种严重的违法行为，损害了工程质量和安全，也易造成工程款的拖欠。本文笔者梳理了现行法律关于转包、分包的具体规定，并对相关法律责任进行简要探讨。
一、建设工程转包与分包的定义和法律规定

 

 （一）工程转包


转包是指工程总承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将全部施工任务或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义（即变相的转包）分别转给其他单位或个人施工的行为，全部转包包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形。
《民法典》第七百九十一条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给数个承包人。......承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。......”
《建筑法》第二十七条：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。......。”第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
其他相关法律规定：《建设工程质量管理条例》第十八条、第二十五条、第七十八条；《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条、第七条；《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条。

 （二）工程分包

工程分包是指建设工程的总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，在承包合同中明确约定或者征得发包人同意的情况下，将建设工程中的非主体工程或者劳务作业部分交由具有相应资质的第三人完成的行为。
《民法典》第七百九十一条：“......总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。......禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
《建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；......禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
其他相关法律规定：《建设工程质量管理条例》第十八条、第二十五条、第七十八条；《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条、第八条、第九条、第十一条；《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条、第八条、第九条、第十四条。

（三）转包与分包合同的法律特征和区别

转包与分包合同的法律特征和区别是合同法律关系中的核心问题。因转包行为是被我国法律明确禁止的，其容易导致工程质量、逃避税收以及损害劳动者权益等系列问题，但依法成立的分包合同具有法律效力，区分转包与分包有助于明确合同双方的法律责任，确保合同主体正确履行义务。
转包合同是原承包方将其全部或部分工程任务转交给第三方承包，合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系，转包人不履行建设工程合同全部义务，包括施工、管理、技术指导等。
分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同，其权利、义务由双方当事人自行约定，分包在总包方的监督下进行，总包方保留对工程的直接控制和管理权。分包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总承包合同关系中仅处于第三人的位置，总承包人需就分包人完成的工作成果向发包人负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
转包是将原承包合同的主体双方变更为发包与受让方，原承包合同的承包方退出承包合同；分包合同的主体双方始终是总承包人与分包人，总承包人不退出承包关系。


二、转包与分包合同法律责任分析

建设工程转包、分包合同法律责任主要涉及民事责任、行政责任和刑事责任。


      （一）转包合同法律责任

1、民事责任。因转包人与实际施工人之间签订的转包合同无效，已履行的合同内容无法直接返还，应折价补偿。建设工程经竣工验收合格后，实际施工人可参照合同约定主张工程款。在转包合同履行过程中发生的损失，由转包人与实际施工人根据过错责任来承担。因转包产生的拖欠材料款、租赁款、农民工工资等费用，转包人单独或与实际施工人共同承担连带支付的责任。若因转包导致工程质量不合格而造成的损失，转包人应当与实际施工人承担连带赔偿责任。同时，在转包合同履行过程中发生的安全事故责任，转包人也应当与实际施工人承担连带赔偿责任。
2、行政责任。承包单位将承包的工程进行转包的，将面临责令改正、责令停业整顿、没收违法所得、罚款、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。同时，承包单位还可能被限制参与项目招标活动，承包新项目，违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。
3、刑事责任。若转包行为构成犯罪，如重大责任事故罪、工程重大安全事故罪、重大劳动安全事故罪等，相关责任人将可能面临刑事处罚。
  

 （二）分包合同法律责任

1、民事责任。在法律性质上，建筑工程分包合同属于并存的债务移转，原债务人（总承包单位）并没有脱离债的关系，只是第三人（分包单位）加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人（建设单位）承担债务。总承包单位和分包单位之间的责任划分根据合同相对性，总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。
总承包单位和分包单位就分包工程的质量问题对建设单位共同承担责任，如果分包工程发生质量责任或合同违约责任，建设单位既可以向总承包单位请求赔偿，也可以向分包单位请求赔偿。总承包单位或分包单位进行赔偿后，有权根据建筑工程分包合同对于不属于自己的责任赔偿向另一方追偿。
1、行政责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，也禁止分包单位将其承包的工程再分包。若违反这些规定，将面临责令改正、责令停业整顿、没收违法所得、罚款、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。
3、刑事责任。在施工现场安全管理方面，实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。如果因分包单位的原因导致安全事故，总承包单位和分包单位将共同承担责任。

《民法典》第七百九十一条：“......总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。......禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。......”
《建筑法》第六十七条：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
其他相关法律规定：《建设工程质量管理条例》第二十七条、第六十二条、第六十九条、第七十条、第七十四条；《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条、第十四条、第十五条；《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条。

三、法律规制下的责任限制与责任免除


合同责任限制与免除是合同法律规制的重要组成部分。
责任限制通常体现在合同中对违约责任的约定，如合同中可以明确约定因不可抗力导致的工期延误，承包方的责任将被限制在一定范围内。在转包与分包合同中，责任的界定与法律的限制性规定、合同条款的明确性、双方的履约能力以及监管的严格性密切相关。
责任免除则多体现在合同条款中对特定情形下责任的豁免，如因发包方提供的设计图纸错误导致的工程延期或质量问题，承包方可以免除责任。建设工程转包与分包合同中的责任限制与免除必须符合法律规定，具有可执行性，否则可能被认定为无效，如承包方因未尽到合理的监管责任，导致分包方施工质量不合格，即使合同中有责任免除的约定，承包方仍需承担相应的赔偿责任。


律师介绍

朋说丨浅析建设工程转包与分包合同法律责任(图2)

高杨

上海道朋律师事务所

律师

高杨，上海道朋律师事务所律师，经济法硕士。

高杨律师曾在房屋征收事务所（动迁公司）工作多年，熟知动拆迁领域法律法规，擅长处理各类动拆迁案件纠纷；曾在徐汇区人民法院诉调对接中心担任律师调解员，处理婚姻家事、合同纠纷等民商事争议解决案件数百件；执业期间，代理多起动拆迁、劳动争议、民商事纠纷案件。

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