朋说丨劳动关系知识库第8期：人力资源合规月刊（2022年12月第2期）_专业研究

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朋说丨劳动关系知识库第8期：人力资源合规月刊（2022年12月第2期）

2022-12-30

人力资源合规月刊

一、资讯速递

· 2023年1月8日起对新型冠状病毒感染实施“乙类乙管”

2022年12月26日，国务院应对新型冠状病毒感染疫情联防联控机制综合组下发《关于引发对新型冠状病毒感染实施“乙类乙管”总体方案的通知》【联防联控机制综发（2022）144号】，综合评估病毒变异、疫情形势和我国防控基础等因素，决定将新型冠状病毒感染由“乙类甲管”调整为“乙类乙管”。

在劳动用工方面，从1月8日起，员工感染后不再实施隔离措施，因感染无法正常提供劳动的，按照企业规章制度履行相应的请假手续，符合病假条件的，企业向员工支付病假工资。

·《上海市妇女权益保障条例》表决通过

继新修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》正式通过后，上海市人大常委会第四十六次会议表决通过《上海市妇女权益保障条例》（下称《条例》），并将于 2023 年 1 月 1 日起施行。

《条例》完善了妇女在人身和人格、财产、婚姻家庭等方面的权益；完善了妇女全生命周期健康保障体系；进一步强调妇女隐私保护。在性骚扰防范方面，特设了四个条款，分别从防范性骚扰制度、单位防范性骚扰、学校防范性骚扰和公共场所防范性骚扰四个方面提出了相关规定。

· 国务院办公厅关于2023年部分节假日安排的通知

一、元旦：2022年12月31日至2023年1月2日放假调休，共3天。

二、春节：1月21日至27日放假调休，共7天。1月28日（星期六）、1月29日（星期日）上班。

三、清明节：4月5日放假，共1天。

四、劳动节：4月29日至5月3日放假调休，共5天。4月23日（星期日）、5月6日（星期六）上班。

五、端午节：6月22日至24日放假调休，共3天。6月25日（星期日）上班。

六、中秋节、国庆节：9月29日至10月6日放假调休，共8天。10月7日（星期六）、10月8日（星期日）上班。

· 2023年度个税专项附加扣除确认

根据政策规定，专项附加扣除信息需要在每年12月进行确认，才能在下一个年度继续享受专项附加税前扣除。从2022年1月1日起，个税专项附加扣除增加到7项。分别是：子女教育、继续教育、大病医疗、住房贷款利息、住房租金、赡养老人、3岁以下婴幼儿照护。此外，个税办理新增“个人养老金扣除信息管理”功能。计入个人养老金资金账户的投资收益暂不征收个人所得税。

· 上海市人民政府办公厅印发关于支持本市相关行业和企业稳岗留工有序运行若干政策措施的通知

通知对以下几方面提出要求：

一、夯实企业稳岗稳产主体责任；二、鼓励企业制定实施员工关心关爱激励措施；三、阶段性发放稳岗补贴；四、支持外来务工人员节后加快返岗复工；五、鼓励引导外来务工人员留沪过年；六、加强防疫物资供应保障；七、发挥行业协会和志愿者作用；八、加强一线人员健康服务保障；九、抓紧制定配套实施细则；十、加强市区专班协调保障机制

本政策措施自2022年12月25日起施行，有效期至2023年6月30日，具体政策措施明确执行期限的，从其规定。国家有相关规定的，从其规定。

划重点：

#稳岗补贴# 2022年12月25日至2023年1月27日期间（以下统称“补贴期间”），对重点监测的电商平台和邮政快递企业，给予上岗工作的一线人员每人每天60元补贴；特别的，对元旦期间（2022年12月31日至2023年1月2日）和春节期间（2023年1月21日至1月27日）上岗工作的一线人员，给予每人每天150元补贴。

#春运返岗包车# 2023年1月28日至2月5日期间，企业租用大巴车跨省“点对点”组织外来务工人员返岗，或劳务协作输出地包车输送市外务工人员返岗的，按照实际包车费用的50%给予补贴，每家企业最高不超过30万元。

#用工规范# 一线人员感染新冠肺炎后，居家隔离满7天（自出现症状或核酸、抗原检测结果阳性之日起计）、症状明显好转或无明显症状的，无需进行核酸检测即可返岗复工。在岗一线人员感染新冠肺炎，若无症状或症状轻微的，可根据身体状况和岗位需要，在做好防护的前提下上班从事适当工作。

二、裁审前沿

2021年11月13日，最高人民法院印发《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》的通知[法(2021)289号]，旨在保证法律得以统一正确实施，维护司法公正、提升司法公信力。

该办法第十六条明确，最高人民法院发布的指导性案例，各审判业务部门的二审案件、再审案件、请示案件、执行复议监督案件，经专业法官会议、赔偿委员会、司法救助委员会、审委会讨论的案件，以及其他具有普遍指导意义的典型案件，在裁判文书上网公开后，审管办应当及时组织编纂并纳入统一法律适用平台数据库。

本月刊将及时跟踪分享最高人民法院、国家人社部关于劳动法及相关法律法规政策在具体案件适用过程中的指导性案例与典型案例，便于用人单位在规范人力资源管理过程中参考与借鉴。

本期先分享两则发布于2022年12月8日指导性案例：

· 指导性案例190号《王山诉万得信息技术股份有限公司竞业限制纠纷案》

（上下滑动阅读）

基本案情

王山于2018年7月2日进入万得信息技术股份有限公司(以下简称万得公司)工作，双方签订了期限为2018年7月2日至2021年8月31日的劳动合同，约定王山就职智能数据分析工作岗位，月基本工资4500元、岗位津贴15500元，合计20000元。

2019年7月23日，王山、万得公司又签订《竞业限制协议》，对竞业行为、竞业限制期限、竞业限制补偿金等内容进行了约定。

2020年7月27日，王山填写《辞职申请表》，以个人原因为由解除与万得公司的劳动合同。

2020年8月5日，万得公司向王山发出《关于竞业限制的提醒函》，载明“……您(即王山)从离职之日2020年7月27日起须承担竞业限制义务，不得到竞业企业范围内工作或任职。从本月起我们将向您支付竞业限制补偿金，请您在收到竞业限制补偿金的10日内，提供新单位签订的劳动合同及社保记录，若为无业状态的请由所在街道办事处等国家机关出具您的从业情况证明。若您违反竞业限制义务或其他义务，请于10日内予以改正，继续违反竞业协议约定的，则公司有权再次要求您按《竞业限制协议》约定承担违约金，违约金标准为 20 万元以上，并应将公司在离职后支付的竞业限制补偿金全部返还……”。

2020 年 10 月 12 日，万得公司向王山发出《法务函》，再次要求王山履行竞业限制义务。

另查明，万得公司的经营范围包括：计算机软硬件的开发、销售，计算机专业技术领域及产品的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务。

王山于2020年8月6日加入上海哔哩哔哩科技有限公司(以下简称哔哩哔哩公司)，按照营业执照记载，该公司经营范围包括：信息科技、计算机软硬件、网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等。

王山、万得公司一致确认：王山竞业限制期限为2020 年7月28日至2022年7月27日；万得公司已支付王山2020年 7月28日至2020年9月27日竞业限制补偿金6796.92元。

2020年11月13日，万得公司向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求王山：

1.按双方签订的《竞业限制协议》履行竞业限制义务；

2.返还2020年8月、9月支付的竞业限制补偿金6796 元；

3.支付竞业限制违约金200万元。

2021年2月25日，仲裁委员会作出裁决：王山按双方签订的《竞业限制协议》继续履行竞业限制义务，王山返还万得公司2020年8月、9月支付的竞业限制补偿金6796元，王山支付万得公司竞业限制违约金200万元。王山不服仲裁裁决，诉至法院。

裁判结果

上海市浦东新区人民法院于2021年6月29日作出(2021)沪0115民初35993号民事判决：

一、王山与万得公司继续履行竞业限制义务；

二、王山于本判决生效之日起十日内返还万得公司 2020年7月28日至2020年9月27日竞业限制补偿金6796元；

三、王山于本判决生效之日起十日内支付万得公司违反竞业限制违约金240000元。

王山不服一审判决，提起上诉。

上海市第一中级人民法院于2022年1月26日作出(2021)沪01民终12282号民事判决：

一、维持上海市浦东新区人民法院(2021)沪0115民初 35993号民事判决第一项；

二、撤销上海市浦东新区人民法院(2021)沪0115民初 35993号民事判决第二项、第三项，即上诉人王山无需向被上诉人万得公司返还2020年7月28日至2020年9月27日竞业限制补偿金6796元，也无需向被上诉人万得公司支付违反竞业限制违约金200万元。

裁判理由

法院生效裁判认为：关于王山是否违反了竞业限制协议的问题。所谓竞业限制是指对原用人单位负有保密义务的劳动者，于离职后在约定的期限内，不得生产、自营或为他人生产、经营与原用人单位有竞争关系的同类产品及业务，不得在与原用人单位具有竞争关系的用人单位任职。竞业限制制度的设置系为了防止劳动者利用其所掌握的原用人单位的商业秘密为自己或为他人谋利，从而抢占了原用人单位的市场份额，给原用人单位造成损失。所以考量劳动者是否违反竞业限制协议，最为核心的是应评判原用人单位与劳动者自营或者入职的单位之间是否形成竞争关系。

需要说明的是，正是因为竞业限制制度在保护用人单位权益的同时对劳动者的就业权利有一定的限制，所以在审查劳动者是否违反了竞业限制义务时，应当全面客观地审查劳动者自营或入职公司与原用人单位之间是否形成竞争关系。一方面考虑到实践中往往存在企业登记经营事项和实际经营事项不相一致的情形，另一方面考虑到经营范围登记类别是工商部门划分的大类，所以这种竞争关系的审查，不应拘泥于营业执照登记的营业范围，否则对劳动者抑或对用人单位都可能造成不公平。故在具体案件中，还可以从两家企业实际经营的内容是否重合、服务对象或者所生产产品的受众是否重合、所对应的市场是否重合等多角度进行审查，以还原事实之真相，从而能兼顾用人单位和劳动者的利益，以达到最终的平衡。

本案中，万得公司的经营范围为计算机软硬件的开发、销售、计算机专业技术领域及产品的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务。而哔哩哔哩公司的经营范围包括从事信息科技、计算机软硬件、网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等。对比两家公司的经营范围，确实存在一定的重合。但互联网企业往往在注册登记时，经营范围都包含了软硬件开发、技术咨询、技术转让、技术服务。若仅以此为据，显然会对互联网就业人员尤其是软件工程师再就业造成极大障碍，对社会人力资源造成极大的浪费，也有悖于竞业限制制度的立法本意。故在判断是否构成竞争关系时，还应当结合公司实际经营内容及受众等因素加以综合评判。

本案中，王山举证证明万得公司在其Wind金融手机终端上宣称Wind金融终端是数十万金融专业人士的选择、最佳的中国金融业生产工具和平台。而万得公司的官网亦介绍， “万得公司(下称Wind)是中国大陆领先的金融数据、信息和软件服务企业，在国内金融信息服务行业处于领先地位，是众多证券公司、基金管理公司、保险公司、银行、投资公司、媒体等机构不可或缺的重要合作伙伴，在国际市场中， Wind同样受到了众多中国证监会批准的合格境外机构投资者的青睐。此外，知名的金融学术研究机构和权威的监管机构同样是Wind的客户；权威的中英文媒体、研究报告、学术论文也经常引用Wind提供的数据......”由此可见，万得公司目前的经营模式主要是提供金融信息服务，其主要的受众为相关的金融机构或者金融学术研究机构。而反观哔哩哔哩公司，众所周知其主营业务是文化社区和视频平台，即提供网络空间供用户上传视频、进行交流。其受众更广，尤其年轻人对其青睐有加。两者对比，不论是经营模式、对应市场还是受众，都存在显著差别。即使普通百姓，也能轻易判断两者之差异。虽然哔哩哔哩公司还涉猎游戏、音乐、影视等领域，但尚无证据显示其与万得公司经营的金融信息服务存在重合之处。在此前提下，万得公司仅以双方所登记的经营范围存在重合即主张两家企业形成竞争关系，尚未完成其举证义务。且万得公司在竞业限制协议中所附录的重点限制企业均为金融信息行业，足以表明万得公司自己也认为其主要的竞争对手应为金融信息服务企业。故一审法院仅以万得公司与哔哩哔哩公司的经营范围存在重合，即认定王山入职哔哩哔哩公司违反了竞业限制协议的约定，继而判决王山返还竞业限制补偿金并支付违反竞业限制违约金，有欠妥当。

关于王山是否应当继续履行竞业限制协议的问题。王山与万得公司签订的竞业限制协议不存在违反法律法规强制性规定的内容，故该协议合法有效，对双方均有约束力。因协议中约定双方竞业限制期限为2020年7月28日至2022年7月27日，目前尚在竞业限制期限内。故一审法院判决双方继续履行竞业限制协议，并无不当。王山主张无需继续履行竞业限制协议，没有法律依据。需要强调的是，根据双方的竞业限制协议，王山应当按时向万得公司报备工作情况，以供万得公司判断其是否违反了竞业限制协议。本案即是因为王山不履行报备义务导致万得公司产生合理怀疑，进而产生了纠纷。王山在今后履行竞业限制协议时，应恪守约定义务，诚信履行协议。

此案例明确了人民法院审查劳动者自营或入职单位与原用人单位之间是否形成竞争关系时，不应拘泥于企业登记的营业范围，还应结合企业之间实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应的市场是否重合等方面进行综合审查。

我们认为该案件的指导性意义在于，仲裁机构和人民法院通过对竞业限制纠纷审查的内容进行规制，在保护企业商业秘密的同时，又有效地防止企业滥用其主导地位限制人才合理流动。当然，按照“谁主张谁举证”的一般举证规则，当新入职用单位与原用人单位经营范围的字面含义相似、类似的情况下，劳动者需要进一步就实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场存在差异向仲裁机构和人民法院提供相关证据予以说明。

· 指导性案例191号《刘彩丽诉广东省英德市人民政府行政复议案》

（上下滑动阅读）

基本案情

2016年3月31日，朱展雄与茂名市茂南建安集团有限公司（以下简称建安公司）就朱展雄商住楼工程签订施工合同，发包人为朱展雄，承包人为建安公司。补充协议约定由建安公司设立工人工资支付专用账户，户名为陆海峰。随后，朱展雄商住楼工程以建安公司为施工单位办理了工程报建手续。案涉工程由梁某某组织工人施工，陆海峰亦在现场参与管理。施工现场大门、施工标志牌等多处设施的醒目位置，均标注该工程的承建单位为建安公司。另查明，建安公司为案涉工程投保了施工人员团体人身意外伤害保险，保险单载明被保险人30人，未附人员名单。2017年6月9日，梁某某与陆海峰接到英德市住建部门的检查通知，二人与工地其他人员在出租屋内等待检查。该出租屋系梁某某承租，用于工地开会布置工作和发放工资。当日15时许，梁某某被发现躺在出租屋内，死亡原因为猝死。

梁某某妻子刘彩丽向广东省英德市人力资源和社会保障局（以下简称英德市人社局）申请工伤认定。英德市人社局作出《关于梁某某视同工亡认定决定书》（以下简称《视同工亡认定书》），认定梁某某是在工作时间和工作岗位，突发疾病在四十八小时之内经抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的情形，视同因工死亡。建安公司不服，向广东省英德市人民政府（以下简称英德市政府）申请行政复议。英德市政府作出《行政复议决定书》，以英德市人社局作出的《视同工亡认定书》认定事实不清，证据不足，适用依据错误，程序违法为由，予以撤销。刘彩丽不服，提起诉讼，请求撤销《行政复议决定书》，恢复《视同工亡认定书》的效力。

裁判结果

广东省清远市中级人民法院于2018年7月27日作出（2018）粤18行初42号行政判决：驳回刘彩丽的诉讼请求。刘彩丽不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院于2019年9月29日作出（2019）粤行终390号行政判决：驳回上诉，维持原判。刘彩丽不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2020年11月9日作出（2020）最高法行申5851号行政裁定，提审本案。

2021年4月27日，最高人民法院作出（2021）最高法行再1号行政判决：

一、撤销广东省高级人民法院（2019）粤行终390号行政判决；

二、撤销广东省清远市中级人民法院（2018）粤18行初 42号行政判决；

三、撤销英德市政府作出的英府复决〔2018〕2号《行政复议决定书》；

四、恢复英德市人社局作出的英人社工认〔2017〕194 号《视同工亡认定书》的效力。

裁判理由

最高人民法院认为：

一、建安公司应作为承担工伤保险责任的单位作为具备用工主体资格的承包单位，既然享有承包单位的权利，也应当履行承包单位的义务。在工伤保险责任承担方面，建安公司与梁某某之间虽未直接签订转包合同，但其允许梁某某利用其资质并挂靠施工，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号，以下简称《人社部工伤保险条例意见》）第七点规定以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《工伤保险行政案件规定》）第三条第一款第四项、第五项规定精神，可由建安公司作为承担工伤保险责任的单位。

二、建安公司应承担梁某某的工伤保险责任

英德市政府和建安公司认为，根据法律的相关规定，梁某某是不具备用工主体资格的“包工头”，并非其招用的劳动者或聘用的职工，梁某某因工伤亡不应由建安公司承担工伤保险责任。对此，最高人民法院认为，将因工伤亡的“包工头”纳入工伤保险范围，赋予其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。

首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。根据《人社部工伤保险条例意见》第七点规定、《工伤保险行政案件规定》第三条规定，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。其次，将“包工头”纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向。根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）、《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》（人社厅函〔2017〕53号）等规范性文件精神，要求完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面。即针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。因此，为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。再次，将“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。《工伤保险条例》关于“本单位全部职工或者雇工”的规定，并未排除个体工商户、“包工头”等特殊的用工主体自身也应当参加工伤保险。易言之，无论是工伤保险制度的建立本意，还是工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包等行为利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工，其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等;而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。最后，“包工头”违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。根据社会保险法第一条、第三十三条规定，工伤保险作为社会保险制度的一个重要组成部分，由国家通过立法强制实施，是国家对职工履行的社会责任，也是职工应该享受的基本权利。不能因为“包工头”违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。承包单位以自己的名义和资质承包建设项目，又由不具备资质条件的主体实际施工，从违法转包、分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任，符合公平正义理念。当然，承包单位依法承担工伤保险责任后，在符合法律规定的情况下，可以依法另行要求相应责任主体承担相应的责任。

此案例明确了建筑施工企业违反法律、法规规定将自己承包的工程交由自然人实际施工，该自然人因工伤亡，社会保险行政部门参照有关法律、司法解释的规定认定建筑施工企业为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。

我们认为该案例的指导性意义在于，突破劳动关系或事实劳动关系建立的前提，进一步明确工伤保险制度的保护范围。在建设施工领域，总包人或承包人违法将工程交由自然人实际施工的情况十分普遍，亦无法从制度上根本解决。对于自然人招用的工人因工伤亡，社会保险行政部门参照有关法律、司法解释的规定认定发包给自然人施工的建筑施工企业（具有施工资质的总包人或承包人）为承担工伤保险责任单位，在司法实践中已经被普遍接受；但是，对于自然人（包工头）本人因工伤亡，司法实践观点不一，究其原因主流观点是该自然人与发包方（具有施工资质的总包人或承包人）具有建立民事承揽关系的合意，故而不应当享受国家对“职工”的立法保障。该指导性案例从：“建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件”；“将“包工头”纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向”；“将“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的”；““包工头”违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突”。将因工伤亡的实际施工的特殊主体纳入工伤保险范围，扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，有利于保护全体劳动者的合法权益，同时也符合工伤保险制度的立法初衷。

三、实务分享

在疫情防控“新十条”和新冠病毒感染“乙类乙管”新政实施背景下，最高人民法院于2022年12月26日下发《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（法发〔2022〕36号），着重突出司法保障为稳定就业服务的审判宗旨、价值导向，从而统筹疫情防控和经济社会发展。在劳动争议处理方面，律师结合《意见》梳理了若干实务指引，供企业在实施人力资源管理中参考。

1、《意见》要求“依法妥善审理社会保险纠纷案件，参保单位享受阶段性缓缴社会保险费政策，劳动者主张缓缴期间用人单位未依法缴纳社会保险费，依据劳动合同法第三十八条第一款第三项的规定解除劳动合同的，人民法院应当依法审慎处理。”

我们认为，劳动合同法第三十八条是劳动者行使劳动合同即时解除权的条款，前提条件是用人单位未依法履行劳动合同下的义务损害了劳动者的合法权益，故而用人单位依法须向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。现阶段，用人单位依政策可享受阶段性缓交社会保险费政策，在主观上不具备损害劳动者合法权益的故意，在客观上可能存在一定经营困难，导致无法按时为劳动者缴纳社会保险费。人民法院经审理后，阻却劳动者行使即时解除权成立，目的在于维护稳定的就业局面，帮助企业渡过难关。

2、《意见》特别关注高校毕业就业“依法审理涉就业见习纠纷案件，妥善认定涉就业见习用工法律关系，维护高校毕业生合法就业权益。……。高校毕业生在试用期内因受疫情影响不能返岗的，可以引导用人单位采取灵活的试用考察方式考核其是否符合录用条件；无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的的，无法实施考察实现试用期考核目的期间可以协商不计算在原约定试用期内，用人单位通过顺延试用期变相突破法定试用期上限的，人民法院不予支持。”

我们分析，劳动合同法对用人单位与劳动者约定试用期的最长期限为6个月。2022年疫情防控以来，不少地区的用人单位因为封锁疫区、社区封控导致劳动者无法返岗、企业无法正常经营的情形，给正处于试用期员工的考核造成不利影响：一来员工工作表现无法有效评价；二来企业试用期考核形同虚设。人民法院允许用人单位与劳动者协商将无法实施考察实现试用期考核目的的期间不计算在原定试用期内，但不得变相延长试用期超过法律规定的上限。企业可以在劳动合同版本中对“试用期”约定进行调整与更新，与审判意见保持同步。

3、《意见》指出“用人单位生产经营困难，按照法定程序经与职工代表大会讨论或者经与工会、职工代表等民主协商，对在合理期限内延迟支付工资、轮岗轮休等事项达成一致意见的，可以作为认定双方权利义务的依据。除依法按协商程序降低劳动报酬外，用人单位安排劳动者通过居家办公或者灵活办公等方式提供正常劳动，劳动者请求按正常工资标准支付其工资的，人民法院应当依法支持。”

我们认为，最高人民法院再次重申受到疫情影响导致生产经营困难的用人单位与工会、职工代表进行民主协商，可以对原劳动合同约定的工作时间、劳动报酬、休息休假、工作方式进行调整和变更。人民法院大力倡导通过民主协商的方式解决疫情防控背景下的劳动合同履行问题，司法认可支持民主协商的法律效力，对于今后职工广泛参与企业内部的民主管理具有深远的推动意义。

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